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Rechtliche Zulässigkeit von Influencer-Marketing

Von: RAin Sabine Sobola & L. Frischholz
01.08.2018

Neues Urteil führt zu Abmahnungen

Vermehrt häufen sich Abmahnungen gegen Influencer in den sozialen Medien. Grund für die Abmahnungen sind zumeist Missstände bei der Werbekennzeichnung auf Instagram. Blogger posten dort Beiträge mit verschiedenen Verlinkungen zu Marken oder Onlineshops. Der Verband Sozialer Wettbewerb etwa mahnt als Verein regelmäßig nun Blogger wegen Verstößen gegen das UWG ab, selbst wenn es sich nicht um bezahlte Partnerschaften mit den jeweiligen Unternehmen handelt.

Mit einem Urteil des Landgerichts Berlin vom 24.05.2018 (Az.: 52 O 101/18) ist nunmehr zumindest bis zu einer gegenteiligen Entscheidung eines höheren Gerichts, klar, dass Verlinkungen auf Unternehmen als Werbung anzusehen sind. Eine solche Verlinkung sei bereits objektiv als Förderungsmöglichkeit dem Absatz eines Unternehmens dienlich und ermögliche es, einem interessierten Publikum Produkte zu präsentieren und gegebenenfalls zum Kauf anzubieten. Eine explizite Kooperation mit einem Unternehmen muss nicht vorliegen, vielmehr braucht das Unternehmen nicht einmal Kenntnis davon zu haben, dass ein Blogger dieses verlinkt.

Voraussetzung für eine Werbetätigkeit ist, dass der Influencer geschäftlich handelt, was nach Ansicht des Gerichts bei einem Instagram-Account mit mehr als 50.000 Followern der Fall ist.

Was ist Influencer-Marketing?

Unter dem Begriff des sogenannten Influencer-Marketings versteht man eine Form der subliminalen (unterschwelligen) Werbung oder auch Schleichwerbung. Das Influencer-Marketing nutzt die Bekanntheit und die Meinung von Personen, die in den sozialen Netzwerken auftreten und dort eine hohe Reichweite haben. Mit Hilfe sogenannter „Testimonials“ ist es möglich, neue Produkte oder Unternehmensbotschaften digital mit geringem Aufwand an zahlreiche Empfänger zu kommunizieren, wodurch der Empfängerkreis beeinflusst werden soll.

Bereits zu früheren Zeiten, etwa im Fernsehen oder bei Werbespots, gab es Möglichkeiten, Produktplatzierungen in Form des Influencer-Marketings vorzunehmen. Jedoch wird durch die zunehmende Nutzung sozialer Medien, wie etwa Instagram, Facebook, Snapchat und Twitter für viele Unternehmen eine neue Möglichkeit geboten, Werbung zu platzieren, insbesondere mit höherer Reichweite, größerer Flexibilität und verbesserter Kreativität. Darüber hinaus ist das Influencer-Marketing für Unternehmen aufgrund der geringeren Kosten besonders attraktiv.

Der Erfolg des Influencer-Marketings basiert darauf, dass sich Kunden, die beabsichtigen, ein bestimmtes Produkt zu kaufen, die Meinung der Influencer einholen und auf deren Meinung vertrauen. Wichtig ist also, dass die Beworbenen eher auf die Erfahrung und Meinungen der anderen Personen, als auf die Marke und das Produkt selbst vertrauen.

Wo liegt das rechtliche Problem beim Influencer-Marketing?

Obwohl das Influencer-Marketing gesellschaftlich stärker akzeptiert sein dürfte, ist nicht außer Acht zu lassen, dass das Influencer-Marketing ein klassisches Werbeinstrument darstellt, denn seine Wirkung ist ausschließlich darauf gerichtet, dass der Werbecharakter per se nicht offensichtlich zu erkennen ist.

Der Verbraucher ist im Rahmen seiner Kaufentscheidung besonders von Kaufentscheidungen anderer, ihnen sympathischen und autoritären Vorbildern beeinflusst. Influencer können hier durch ihre große Reichweite in sozialen Netzwerken über deren Follower Kaufentscheidungen in besonderem Maße positiv beeinflussen. Oftmals ist es so, dass die Influencer ein Produkt nach erfolgreicher Platzierung behalten dürfen oder eine Vergütung für die Bewerbung des Produkts erhalten.

In der Praxis ist es jedoch häufig so, dass die Zusammenarbeit zwischen Influencern und den werbenden Unternehmen den Followern nicht offengelegt wird. Grund hierfür ist, dass eine Kennzeichnung als Werbung möglicherweise eine negative Beeinflussungswirkung haben könnte. Wer ein Produkt nicht aus eigener Überzeugung oder Sympathie empfiehlt, ist weniger glaubwürdig, handelt berechnend und gilt unter den Verbrauchern als „gekauft“.

Die fehlende Kennzeichnung macht das Influencer-Marketing juristisch allerdings zur Schleichwerbung. Das Verbot der Schleichwerbung findet sich in zahlreichen Gesetzen:

  • Im Gesetz gegen unlauteren (UWG), dort besonders in § 3 a UWG bzw. § 5 a Abs. 6 UWG. Darüber hinaus ist es verboten, Informationen zu tarnen, die eigentlich Werbung sind (Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG) oder dass Unternehmer sich als Verbraucher ausgeben (Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG),
  • insbesondere § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG) besagt, dass kommerzielle Kommunikation erkennbar sein muss,
  • in vielen Branchenvereinbarungen, in denen sich Branchenangehörige eige-ne Regeln geben, wie beispielsweise Ziffer 7 des Pressekodex oder den Richtlinien des Deutschen Rates für Public Relations (DRPR-RL) oder
  • aus den Vorgaben der Affiliate-Programme oder Richtlinien von Google.

All diesen Regelungen gemein ist der sogenannte Trennungsgrundsatz, der besagt, dass redaktionelle und kommerzielle Inhalte voneinander zu trennen sind. Problematisch am Influencer-Marketing ist also, dass der für den Beitrag Verantwortliche regelmäßig für das Product-Placement ein Entgelt erhält, was jedoch für die einzelnen nur durchschnittlich informierten User nicht ohne weiteres erkennbar ist.

Beispiel:

Stellt ein Influencer in einem sozialen Netzwerk beispielsweise die Vorzüge eines bestimmten Produktes oder einer Marke eines Unternehmens dar und bekommt hierfür, jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich, eine wirtschaftliche Gegenleistung, dürfte in der Regel eine unerlaubte Schleichwerbung vorliegen.

Rechtliche Konsequenzen des Influencer-Marketings

Verstöße gegen das UWG oder das TMG können von der Konkurrenz, Verbraucherschutzvereinen oder anderen Verbänden mit Abmahnungen, oder Unterlassungs- und Schadenersatzforderungen geahndet werden. Letztlich droht hier, wie bereits mehrfach passiert, die Gefahr hoher Kosten und eines langwierigen nachgelagerten gerichtlichen Verfahrens.

Wichtig ist, im Falle einer Abmahnung die beigefügte Unterlassungserklärung nicht sofort und ohne Prüfung zu unterschreiben. Vielmehr ist anzuraten, sich bei der Prüfung rechtlichen, anwaltlichen Rat einzuholen. In den meisten Fällen ist es möglich, die Unterlassungserklärung, damit sie den Rechtsschutzinteressen des Abmahnenden gerecht wird, zu modifizieren. In der Praxis ist es häufig so, dass Unterlassungserklärungen, die vom Abmahnenden vorgefertigt werden, insbesondere bei den abmahnenden Verbänden, zu weit formuliert sind.

Ein weiterer Aspekt ist, dass Vereinbarungen (insbesondere Verträge), die zwischen einem Unternehmen und einem Influencer bei Werbung geschlossen werden, in manchen Fällen sittenwidrig oder unwirksam sein dürften. Gerichte hatten bereits früher entschieden, dass ein Vertrag über die Veröffentlichung einer Werbung, die nicht als Anzeige kenntlich gemacht wird und damit gegen Kennzeichnungspflichten verstößt, schon gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist, so z.B. OLG München, Urteil vom 22.09.1994, Az. 6 U 5255/93, OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2006, Az. I-23 O 30/06, 23 O 30/06.

Die Folge eines unwirksamen Vertrages ist, dass der Influencer auf dessen Basis keinen Anspruch mehr auf Vergütung hat und im Fall einer Abmahnung keine Aussicht auf Freistellung von den zu tragenden Anwaltskosten hat.

Vermeidung von rechtlichen Risiken

Erhält ein Influencer für seine Aussage eine wirtschaftliche Zuwendung, muss sich der Werbecharakter aus dem jeweiligen Post klar ergeben. Wichtig ist beim Influencer-Marketing, stets mit „offenen Karten zu spielen“.

Eine wirtschaftliche Zuwendung bedeutet nicht unbedingt, dass für eine Werbevereinbarung finanzielle Mittel geflossen sein müssen, vielmehr reicht es aus, dass der Händler dem Influencer die Produkte kostenlos zur Verfügung stellt und an die Beiträge des Influencers auch gewissen Bedingungen knüpft.

Festzuhalten ist also, dass Influencer, die nicht gesponsert werden sondern ausschließlich ihre persönliche Überzeugung kommentieren, keine Kennzeichnungspflichten einhalten müssen.

Ob ein Werbehinweis ausreichend als solcher erkennbar ist, muss sich aus Sicht eines typischen Durchschnittsempfängers beurteilen lassen. Auch muss ein Werbehinweis nicht immer über dem Beitrag stehen und ist lediglich dann notwendig, wenn der gesamte Artikel vom Unternehmen vorgeschrieben wurde. Jedoch ist ein Beitrag immer dann als Werbung zu kennzeichnen, wenn das Verfassen des Beitrags vom jeweiligen Unternehmen beauftragt wurde.

Die Kennzeichnung mit dem Hashtag „sponsored by“ reicht nach Ansicht des Landgerichts München I, Az. 4 HK O 21172/14 in Fortführung der entsprechenden BGH-Rechtsprechung, Az. I ZR 2/11, nicht aus, um eine ausreichende Kennzeichnung für Werbung zu garantieren.

Die Gerichte begründen die Entscheidung damit, dass nur ein kleiner Teil der Nutzer wisse, dass die Bezeichnung „sponsored by“ mit Werbung gleichzusetzen ist. Ob diese Rechtsprechung in Zukunft jedoch bestehen bleiben wird, ist fraglich.

Bisweilen ist also anzuraten, für rechtssichere Gestaltung des Influencer-Marketings folgende Hinweise zu geben:

  • Richtige Kennzeichnungen müssen transparent sein und für den jeweiligen Adressaten auch als Werbung erkennbar sein. Derzeit geschieht das auf vielen Influencer Profilen durch den Zusatz: „Anzeige“ oder „Werbung“.
  • Für die unterschiedlichen Medienformen gelten unterschiedliche Regeln. Videos unterliegen beispielsweise anderen Anforderungen als Blog-Posts auf Facebook oder Instagram.
  • Bezahlte Inhalte müssen als solche verstanden werden.
  • Sofern eine Marke verlinkt wird oder ein Hashtag für die Marke gesetzt wird, muss der Post als Werbung gekennzeichnet werden.

Konkret kann dies etwa dadurch geschehen, dass ein Post mit dem folgenden gesonderten, am Beginn stehenden Hinweis versehen wird:

Werbung, Anzeige oder unterstützt durch Produktplatzierung

Wichtig ist insbesondere für die beauftragenden Unternehmen, mit dem Influencer genaue Vereinbarungen zu schließen. Diese sollten insbesondere eine Verpflichtung des Influencers enthalten, auf den Werbecharakter des Posts explizit hinzuweisen.

Fazit:

Influencer-Marketing gilt als ein moderner Weg der Werbung. Sofern dieses Geschäftsmodell genutzt wird, muss klar sein, dass hierfür die rechtlichen Rahmenbedingungen stets eingehalten werden müssen, um Abmahnungen vermeiden zu können. Bezahlte Werbung muss also zwingend als solche deklariert werden. Für absolute Rechtssicherheit sollten Posts mit deutlichem Hinweis auf Werbung/Anzeige/Unterstützung durch Produktplatzierungen versehen werden. 


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