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Von: RA Dr. Helmut Loibl 17. Oktober 2017

Biomethan: Kostentragungspflicht bei „abgebrochenen“ Gaseinspeiseprojekten

Viele Jahre lang hat der Gesetzgeber die Aufbereitung von Biogas auf Erdgasqualität und die Einspeisung in das öffentliche Gasnetz erheblich gefördert: seit dem EEG 2004 wurde ein 2 Cent Technologiebonus hierfür eingeführt, im EEG 2009 wurde dieser fortgeführt und im EEG 2012 sogar noch erhöht. Schlagartig mit Einführung des EEG 2014 hat der Gesetzgeber diese Förderung nicht nur ersatzlos aufgehoben, sondern auch das gesamte Bonussystem für das eingespeiste Biogas, etwa für den Einsatz nachwachsender Rohstoffe, ebenfalls komplett gestrichen.

Wirtschaftlicher Betrieb von Biomethan-BHKW fraglich

Konnte also etwa ein Blockheizkraftwerk, das mit Biomethan im Jahr 2012 in Betrieb genommen wurde, noch eine Durchschnittsvergütung von über 22 Cent pro Kilowattstunde erlangen, ist diese Vergütung für ein 2015 in Betrieb genommenes Biomethan-BHKW auf etwa 12 Cent pro Kilowattstunde abgesunken. Ein wirtschaftlicher Betrieb von Biomethan-BHKW bzw. Erdgasaufbereitungsanlagen steht seither extrem infrage.

Viele Projekte zur Gaseinspeisung aufgrund EEG 2014 abgebrochen

Aus diesem Grund sind mit Einführung des EEG 2014 nahezu alle Gaseinspeiseprojekte, die noch nicht realisiert waren, abgebrochen worden. Entsprechende Verträge wurden gekündigt. Die bisher angefallenen, teilweise erheblichen Projektierungskosten für den Gasnetzanschluss wurden regelmäßig von den Gasnetzbetreibern komplett den Anschlussnehmern in Rechnung gestellt.

Anschlussnehmer muss alle Kosten für Netzanschluss bei Projektabbruch tragen

Dabei erklärt § 33 Abs. 1 Gasnetzzugangsverordnung (GasNZV), dass im Falle der Realisierung der Netzbetreiber grundsätzlich 75 % der gesamten Anschlusskosten zu tragen hat und der Anschlussnehmer lediglich 25 %. Gleichwohl haben nahezu alle Gasnetzbetreiber in ihren Verträgen die Regelung aufgenommen, dass im Falle des Abbruchs des Projektes der Anschlussnehmer sämtliche Kosten zu tragen habe.

Bereits in der Vergangenheit haben wir hierzu ein Schreiben der Bundesnetzagentur erwirken können, wonach - so die Auffassung der BNetzA - auch bei abgebrochenen Einspeiseprojekten die Regelung des § 33 GasNZV anwendbar wäre.

Urteil: Regelung zur Kostenverteilung auch für abgebrochene Gaseinspeiseprojekte anwendbar

Nunmehr liegt seit 6.10.2017 ein erstes landgerichtliches Urteil (Landgericht Leipzig) zu diesem Thema vor. Das Gericht erklärt eindeutig die Regelung des § 33 GasNZV und die dortige Kostenverteilungsregelung auch für abgebrochene Gaseinspeiseprojekte als anwendbar. Entgegenstehende vertragliche Regelungen, wonach der Netzbetreiber beim Abbruch eines solchen Projektes alle Kosten zu tragen habe, wären mit dem Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar und würden einer Inhaltskontrolle nicht standhalten, so das Landgericht Leipzig. 

Fazit für die Praxis:

Wer sich also heute noch entsprechenden Rückforderungen von Gasnetzbetreibern gegenüber sieht oder aber solche Forderungen bereits in den vergangenen Jahren tatsächlich gezahlt hat, kann nun in Hinblick auf die aktuelle Entscheidung des Landgerichts Leipzig die entsprechende Zahlung entweder mit gutem Grund verweigern oder aber die entsprechenden geleisteten Zahlungen zurückholen. Insoweit sind insbesondere die Verjährungsvorschriften zu beachten, eine mögliche Rückforderung sollte also nicht auf die lange Bank geschoben werden.

Wir setzen uns für Sie ein!

Bei Fragen zu möglichen Rückforderungen können Sie sich jederzeit gerne an uns wenden! Ihnen steht ein qualifiziertes Team aus erfahrenen Rechtsanwälten für den Bereich Erneuerbare Energien zur Verfügung. Telefonisch erreichen Sie uns unter der Nummer 0941 585710! 

Von: RA Christian Wenzel 11. Oktober 2017

Windkraft: Änderung von Bundesnaturschutzgesetz

Mit Wirkung zum 29.09.2017 ist die Änderung von § 44 Abs.5 BNatSchG in Kraft getreten. Durch die Vorschrift erfolgt die Anpassung des Bundesnaturschutzgesetzes an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Tötungs-und Verletzungsverbot besonders geschützer Arten, insbesondere im Rahmen der Windkraftanlagenplanung.

Inhalt der Änderung:

Nach dem neuen Wortlaut der Vorschrift liegt ein Verstoß gegen § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG nicht vor, wenn die Beeeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs-und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann.

Kosequenzen der Änderung:

Durch die Änderung fällt der unvermeidbare Verlust einzelner Exemplare nicht mehr automatisch unter das Tötungsverbot nach § 44 Abs.1 Nr.1 BNatSchG. Vielmehr ist hierfür erforderlich, dass durch das Vorhaben das Tötungsverbot für Individuen der betroffenen Art deutlich erhöht wird.

Fazit:

Durch die nunmehr erfolgte Kodifizierung der bereits bestehenden ständigen Rechtsprechung werden Unsicherheiten in der Projetrealisierung vermindert und gleichzeitig die Realisierung artenschutzrechtlich problematischer Projekte erleichtert.

Von: RA Dr. Helmut Loibl 09. Oktober 2017

Ausschreibung für Biogasanlagen nach dem EEG

Aktuell hat die Bundesnetzagentur (BNetzA) das Hintergrundpapier zur ersten Biomasse-Ausschreibung nach dem EEG 2017 veröffentlicht. Bereits bekannt war, dass 24 Gebote einen Zuschlag mit insgesamt knapp 27,5 MW Leistung erhalten haben. Faktisch hat jeder, der ein zulässiges Gebot abgegeben hat, dieses auch in der von ihm gewünschten Höhe als Zuschlag erhalten.

Ein Drittel der Gebote ausgeschlossen

Neu ist jedoch, dass insgesamt neun der eingereichten 33 Gebote ausgeschlossen werden mussten. Das sind sehr beachtliche 33 %, also jedes dritte Gebot!

 

Fachliche Beratung bei Abgabe des Gebots dringend zu empfehlen 

Dies zeigt einmal mehr, dass bei den Ausschreibungsverfahren nach dem EEG sehr viel Wert auf die formalen Angaben zu legen ist, jeder noch so kleine Fehler kann zum Ausschluss des Gebotes führen mit der Folge, dass im Bereich Biogas/Biomasse erst im Folgejahr wieder an einer Ausschreibung teilgenommen werden kann. Dies zeigt aber auch, dass jedem Anlagenbetreiber dringend anzuraten ist, sich hier bei der Abgabe eines Gebotes fachlich beraten zu lassen.

Fazit für die Praxis:

Die Erfahrung zeigt zudem, dass bereits im Vorfeld einiges zu prüfen und ggf. zu ändern ist (Stichwort: Genehmigung der installierten Leistung), so dass bereits frühzeitig fachlicher Rat eingeholt werden sollte. 

Bei Fragen zur Teilnahme an einer Ausschreibung für Biogasanlagen können Sie sich jederzeit gerne an uns wenden! Ihnen steht ein qualifiziertes Team aus erfahrenen Rechtsanwälten für den Bereich Erneuerbare Energien zur Verfügung. Telefonisch erreichen Sie uns unter der Nummer 0941 585710!

 

Von: RA Dr. Helmut Loibl 04. Oktober 2017

Bau von Ställen und Biogasanlagen auch bei Geruchsvorbelastung wieder möglich

Für eine teilweise „Schockstarre“ bei Landwirten und Genehmigungsbehörden hat ein Urteil des OVG Lüneburg vom Juni 2015 gesorgt: Dort wollte ein Landwirt einen Ferkelaufzuchtstall für knapp 2.000 Ferkel, mehrere Fahrsilos und einen Güllebehälter neu errichten. Die zunächst von der Genehmigungsbehörde erteilte Genehmigung wurde vom OVG Lüneburg aufgehoben mit der Begründung, sie verstoße gegen das Gebot der Rücksichtnahme: Hintergrund war, dass die Immissionsbelastung an den benachbarten Wohngrundstücken bereits so erheblich gewesen sei, dass keine weiteren emittierenden Betriebe mehr zugelassen werden könnten. Dies gelte – so das OVG Lüneburg – selbst dann, wenn wie im konkreten Fall das Vorhaben sogar zu einer (leichten) Verbesserung der Geruchsbelastung am Nachbargrundstück führe.

Bau von Ställen wäre laut Entscheidung des OVG Lüneburg quasi unmöglich

Hätte diese Entscheidung des OVG Lüneburg Bestand, würde es faktisch dazu führen, dass ein Neubau von landwirtschaftlichen Vorhaben, insbesondere Ställen oder Biogasanlagen, bei einer entsprechenden Vorbelastung faktisch absolut unmöglich werden würde.

Nunmehr hat in einem als Grundsatzentscheidung zu bezeichnenden Urteil das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des OVG Lüneburg aufgehoben. Im dortigen Leitsatz wird festgehalten: In einem durch landwirtschaftliche Geruchsimmissionen vorbelasteten Gebiet ist die Errichtung eines Ferkelaufzuchtstalls weiterhin möglich, wenn die vorhandene Immissionssituation zumindest nicht verschlechtert wird, sofern die Vorbelastung die Grenze zur Gesundheitsgefahr noch nicht überschritten hat.

Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme

Wörtlich führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Auffassung des OVG Lüneburg, ein landwirtschaftliches Vorhaben verletze das Gebot der Rücksichtnahme bereits dann, wenn es in einer erheblich über den in der Geruchsimmissionsrichtlinie genannten Werten vorbelasteten Umgebung verwirklicht werden soll auch dann, wenn durch das Vorhaben die bestehende Belastung nicht erhöht, sondern sogar leicht gesenkt werde, nicht mit Bundesrecht vereinbar ist. Wörtlich heißt es in der Entscheidung weiterhin:

„Soll in einem erheblich vorbelasteten Gebiet ein weiteres imitierendes Vorhaben zugelassen werden, ist das nach der Rechtsprechung des Senats jedenfalls dann möglich, wenn hier durch die vorhandene Immissionssituation verbessert oder aber zumindest nicht verschlechtert wird, sofern die Vorbelastung die Grenze zur Gesundheitsgefahr noch nicht überschritten hat.“       

Fazit

Mit dieser Grundsatzentscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass selbst dann, wenn durch eine entsprechende Vorbelastung die einschlägigen Geruchsgrenzwerte erreicht oder gar überschritten sind, ein Vorhaben gleichwohl zulässig ist, wenn die Immissionssituation insgesamt nicht verschlechtern oder vielleicht sogar leicht verbessert wird. Landwirtschaftlichen Betrieben bzw. Betreibern von Biogasanlagen ist daher anzuraten, bei weiteren Vorhaben und entsprechender Vorbelastung Maßnahmen zu ergreifen, damit im Ergebnis die Gesamtsituation nicht verschlechtert oder gar leicht verbessert wird.

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Von: RA Dr. Helmut Loibl 03. Oktober 2017

Kosten für Erdschlussstromkompensation beim EEG-Anlagenbetreiber

Bereits mehrfach war die Frage, wer die Kosten für die sogenannte Erdschlussstromkompensation beim Netzanschluss von EEG-Anlagen zu tragen hat, vor Gericht. Nunmehr liegt ein Urteil des OLG Sachsen-Anhalt vor, das infolge der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof rechtskräftig ist.

Zur Problemstellung

Wer als Anlagenbetreiber einer EEG-Anlage zum Verknüpfungspunkt mit dem Netz ein langes Kabel verlegen muss, so wie dies bei Windparks regelmäßig der Fall ist, muss im Ergebnis sicherstellen, dass von dieser Leitung im Betrieb keine Gefahren ausgehen. So ist insbesondere auch eine Absicherung gegen sogenannten Erdschlussstrom vorzunehmen. In der Praxis wird dies häufig dadurch gewährleistet, dass automatisch mit dem Anschluss des eigenen Leitungsnetzes an das öffentliche Netz die Erdschlussspule des Netzbetreibers das anlagenbetreibereigene Netz mitkompensiert. Hierfür wollten die Netzbetreiber in der Vergangenheit häufig entsprechende Zuschüsse für die Mitnutzung der Erdschlusskompensation, von den Gerichten ist hier bislang unterschiedlich geurteilt, ob dem Netzbetreiber ein solcher Anspruch zusteht oder nicht. Im vom OLG Sachsen-Anhalt zu entscheidenden Fall hat der Netzbetreiber offenbar die Nutzung der Erdschlussstrom-kompensationsanlage verweigert, sodass der Anlagenbetreiber einen eigenen Trenntrafo errichten musste. Über eine entsprechende Klage hat er versucht, diese Kosten vom Netzbetreiber erstattet zu verlangen.

Das Oberlandesgericht Sachsen-Anhalt hat zunächst klargestellt, dass der Anlagenbetreiber für „sein“ Kabel selbst die Verantwortung dafür trägt, dass von diesem keine Gefahren für Mensch, Tier und Sachen ausgehen können. Technisch kann dies entweder durch die Mitbenutzung der Erdschlussstromkompensationsanlage des Netzbetreibers erfolgen, oder aber - wie im zu entscheidenden Fall – durch die Errichtung eines sogenannten Trenntransformators. Das Oberlandesgericht hat hierbei klargestellt, dass ein bloßes Hoffen auf eine ausreichende Wirkungsweise der Erdschlussstromkompensationsanlage des Netzbetreibers auch auf das Kabel des Anlagenbetreibers wirken würde, nicht ausreichend ist, um der eigenen Verantwortung gerecht zu werden. Entweder, Anlagenbetreiber und Netzbetreiber schließen einen entsprechenden Vertrag zur Mitbenutzung der Erdschlussstromkompensationsanlage – regelmäßig gegen Entgelt-, oder aber der Anlagenbetreiber hat auf andere Weise, etwa durch die Errichtung eines Trenntrafos, seiner Verantwortung gerecht zu werden.

Fazit

Leider hat das Oberlandesgericht die Tragweite seiner Entscheidung verkannt und die grundsätzliche Bedeutung dieser Rechtsfrage verneint, der Bundesgerichtshof hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht angenommen. Damit liegt nunmehr eine obergerichtliche Entscheidung zur Frage der Erdschlussstromkompensation vor, die meines Erachtens aber inhaltlich durchaus diskussionswürdig ist. Als Fazit ist festzuhalten, dass Anlagenbetreiber künftig voraussichtlich weiterhin mit den Kosten für die Erdschlussstromkompensation belangt werden. Solche Kosten sollten gleichwohl lediglich unter Vorbehalt akzeptiert werden, da es gute juristische Gründe für eine andere Auslegung des Gesetzes gibt. Die weitere Rechtsprechung hierzu bleibt abzuwarten.

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Von: RA Dr. Helmut Loibl 30. September 2017

Güllebonus und kontinuierlicher Gülleeinsatz

Viele Biogasanlagen erhalten den sogenannten Güllebonus, wenn sie – so die gesetzliche Vorgabe – „jederzeit“ einen Gülleanteil von mindestens 30 Masseprozenten aufweisen. In der umweltgutachterlichen Praxis – jährlich muss ein Umweltgutachter den entsprechenden Mindestanteil bestätigen, damit der Netzbetreiber den Güllebonus auszahlt – hat sich die Vorgabe herausgebildet, dass mit „jederzeit“ letztlich jeder Tag gemeint ist, sodass an keinem Tag weniger als 30 Masseprozent Gülle in die Biogasanlage eingebracht werden dürften.

Mit eben dieser Frage hatte sich das Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt zu beschäftigen und dieser strengen Vorgabe eine klare Absage erteilt. Vielmehr erklärt das Gericht, dass im Wege der Gesetzes-auslegung die Regelungen zum Güllebonus nur dahingehend verstanden werden könnten, dass es für die Inanspruchnahme des Bonus allein auf die Zusammensetzung im Fermenter ankommen kann, der „jederzeit“ und konstant einen Gülleanteil von mindestens 30 Masseprozent aufweisen müsse. Hingegen könne es keine Anspruchsvoraussetzung sein, dass der Anlage kontinuierlich ein Gülleanteil von mindestens 30 % als täglicher Input zugeführt wurde. Damit kann der Gülleanteil am Substratgemisch im Fermenter in bestimmten Fällen auch dann „jederzeit“ mindestens 30 Masseprozent betragen, wenn der Anteil an den jeweils in den Fermenter eingebrachten Substratmenge zeitweise unter 30 Masseprozent liegt. Die Betrachtung des Gülleanteils im Substratgemisch im Fermenter kann insoweit Schwankungen im Gülleeinsatz also ohne weiteres ausgleichen.

Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Forderung nach einem täglichen Mindestgülleeinsatz rechtlich nicht haltbar ist, sodass im Ergebnis ein gewisser „Puffer“ an Gülle im Fermenter aufgebaut und zu einem späteren Zeitpunkt auch tatsächlich ausgenutzt werden kann. In der Praxis ist allerdings zu großer Vorsicht zu raten: Entscheidend ist, dass zu keinem Zeitpunkt weniger als 30 Masseprozent Gülle im Fermentersystem vorhanden ist.

Fazit

Den Anlagenbetreibern ist zu empfehlen, weiterhin täglich mindestens 30 Masseprozent Gülle einzusetzen. Sofern hier im Einzelfall ein Fehler unterläuft oder aus anderen Gründen (z. B. Pumpenausfall etc.) einen oder gar mehrere Tage kein Gülleeinsatz erfolgt ist, kann über das hier vorliegende Grundsatzurteil gleichwohl der Anspruch auf den Güllebonus weiter aufrecht erhalten werden, sofern insgesamt im Fermentersystem jederzeit die 30 Masseprozent vorhanden waren.

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Von: RA Dr. Helmut Loibl 28. September 2017

Urteil Bundesfinanzhof: KWK-Bonus ist kein Wärmepreis

Seit Jahren haben viele Biogas- und Biomasseanlagen das Problem, dass sie die in ihrer Anlage produzierte Wärme kostenlos oder zu einem sehr günstigen Preis entweder selbst verbrauchen oder aber an fremde Dritte oder an verbundene Unternehmen abgeben. Die Finanzbehörden sehen seit Längerem hierin eine unentgeltliche Zuwendung der Wärme im Sinne von § 3 Abs. 1b Satz 1 Nr. 3 Umsatzsteuergesetz. Je nach Finanzamt wird mangels Einkaufspreis die Bemessungsgrundlage für diese kostenlose Wertabgabe häufig nach den Selbstkosten geschätzt, hier kommt es durchaus vor, dass ein fiktiver Wärmepreis im zweistelligen Centbereich angenommen wird, auf welche dann letztendlich die Umsatzsteuer nachzuzahlen ist. Problematisch ist jedoch, dass es sich bei dieser Nachzahlung nicht um eine Umsatzsteuerzahlung handelt, die der Betroffene vom Finanzamt wiedererhält, sondern um eine Strafzahlung.

Zur Hoffnung gab ein Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts aus dem Jahr 2013 Anlass, welches die Auffassung vertrat, dass für die Wärme schließlich der KWK-Bonus nach dem EEG gezahlt wird und deshalb keine Unentgeltlichkeit vorliege.

Leider ist dieses Urteil nunmehr vom Bundesfinanzhof (BFH) in seiner Entscheidung vom 31.05.2017 aufgehoben worden. Der BFH meint, dass eine Zahlung des KWK-Bonus kein Entgelt für die (kostenlose) Lieferung von Wärme sei, sondern ein Entgelt für die Lieferung von Strom an den Stromnetzbetreiber. Hinsichtlich der Höhe der unentgeltlichen Wertabgabe hat der BFH keine Entscheidung getroffen, sondern an das Ausgangsgericht zurückverwiesen. Fest steht nun allerdings, dass die Zahlung des KWK-Bonus damit die Problematik der Unentgeltlichkeit der Wärmeabgabe nicht beheben kann.

Fazit:

Jedem Wärmeproduzenten, der diese unentgeltlich entweder selbst verbraucht oder unentgeltlich bzw. deutlich unter Marktpreis an Dritte oder verbundene Unternehmen abgibt, sollte dringend dieses Problem angehen und einen entsprechenden angemessenen Wärmepreis veranschlagen.

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Von: RA Dr. Helmut Loibl 27. September 2017

Ergebnis Ausschreibung Biomasse 2017

Am 01. September fand erstmals die Ausschreibung für Biogas- und Biomasseanlagen nach dem EEG 2017 statt. Anders als bei den bisherigen Ausschreibungen in PV- und Windbereich wurde das hier vorliegende Ausschreibungsvolumen (ca. 122 MW) bei weitem nicht erreicht: Tatsächlich haben nur etwa 28 MW einen Zuschlag erhalten. Auch hinsichtlich der Zuschlagshöhe gibt es einen gravierenden Unterschied zu PV und Wind: Während insbesondere im Windbereich die Zuschlagswerte in fast unrealistische Tiefen abstürzen, ist im Biogas-/Biomassebereich sogar der zugelassene Höchstbetrag in Höhe von 16,90 ct/kWh bezuschlagt worden. Letztlich hat also jeder, der erfolgreich teilgenommen hat, den Zuschlag in der von ihm gebotenen Höhe erhalten.

Fazit

Das tatsächlich nicht bezuschlagte Ausschreibungsvolumen in Höhe von etwa 94 MW wird nicht verfallen, sondern nach § 28 Abs. 3a EEG 2017 der im nächsten Jahr am 01.09.2018 stattfindenden Ausschreibung zugeschlagen, sodass sich das dort eigentlich vorgesehene Ausschreibungsvolumen von 150 MW auf ca. 244 MW erhöhen wird. Damit dürfte die Befürchtung vieler Anlagenbetreiber, dass es im Jahr 2018 mehr Bieter als Volumen gibt, deutlich entschärft sein.

Von: RA Dr. Helmut Loibl 18. September 2017

Eigenstrom PV-Anlagen rechnen sich wieder?

Für neue EEG-Anlagen kann Eigenstrom zwar unter strengen Voraussetzungen genutzt werden, jedoch ist dafür eine EEG-Umlage zu zahlen. So muss jedes Jahr zum 28. Februar des Folgejahres zur Bundesnetzagentur und zum Netzbetreiber der Eigenstromverbrauch gemeldet werden und dafür die EEG-Umlage abgeführt werden. Erfolgt diese Meldung nicht fristgerecht, sind dramatische Sanktionen zu befürchten. 

Von: RA Dr. Helmut Loibl 14. September 2017

Abfall-Biogasanlage – Ausschreibung oder Neubau?

Das zulässige Höchstgebot für abfallentsorgende Biogasanlagen bietet kaum Spielraum für eine Vergütungsoptimierung. Der Bau einer neuen Biogasanlage ist hingegen mit einer enormen Investition verbunden, sodass fraglich ist, ob sich das letztendlich rechnet. Eine geeignete Lösung könnte der Bau eines neuen Satelliten-BHKW in ausreichender Entfernung und mit eigener Wärmesenke sein. Erhält dieses Satelliten-BHKW eine Genehmigung, können Sie damit in die Ausschreibung gehen und für weitere 20 Jahre eine höhere EEG-Vergütung erhalten. 

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